Backdating Employee Stock Options Tax Implications

Consequências tributárias do Backdating de opção de estoque O backdating de opção de estoque entrou em erupção em um grande escândalo corporativo, envolvendo potencialmente centenas de empresas de capital aberto, e até mesmo criar o ícone das maçãs, Steve Jobs. Embora o foco da Securities and Exchange Commission (SEC) se centre em práticas e divulgações contábeis impróprias, violando as leis de valores mobiliários, uma consequência importante e pouco explorada para o escândalo envolve impostos potencialmente onerosos para aqueles que receberam essas opções. Basicamente, uma opção de compra de ações é um direito do contrato de comprar um valor de estoque a um preço fixo por um período de tempo. Por exemplo, se uma ação valesse 10 ações, uma opção de compra de ações pode conceder ao titular de uma opção o direito de comprar 1.000 ações em 10 por ação por um período de 5 anos. Se o estoque aumentasse para 11 partes, o detentor poderia exercer a opção, pague 10 partes para adquirir o estoque, depois vire e venda para 11share, ganhando 1share em lucro (1.000 no total). Se o estoque caiu abaixo de 10 partes, a ação ficaria debaixo de água, portanto, a opção não seria exercida, uma vez que o preço das ações é menor que o custo do exercício da opção. Variações das opções de backdating Ao contrário das estratagemas abusivas de imposto de imposto corporativo que muitas vezes envolvem manipulação complexa de uma transação para alcançar resultados tributários que são inconsistentes com a realidade econômica do negócio, o backdating de opção de estoque é um dispositivo relativamente bruto: uma corporação apenas muda a data que Uma opção de compra de ações foi realmente concedida a uma época anterior quando o preço das ações era menor. Assim, a opção se torna no dinheiro, o que significa que houve um lucro incorporado no estoque subjacente, na data da concessão. Em alguns casos, a data de exercício, em vez da data da concessão, foi alterada para uma data anterior para converter renda ordinária em ganhos de capital. Em geral, as empresas envolvidas em uma transação de backdating clássica escolheram uma data em que o preço das ações estava em um ponto baixo e escolheu essa data favorável como data de concessão. Algumas empresas definem a data de concessão no ponto mais baixo dentro de uma janela de 30 dias que termina na data de concessão real, garantindo praticamente uma opção de preço abaixo do mercado. Em outras situações, quando uma empresa acredita que seu estoque aumentaria drasticamente em valor com base em um evento futuro, as opções são concedidas imediatamente antes do evento favorável. Isso é chamado de carregar as opções de estoque. Outro tipo de backdating ocorre quando a empresa anunciará notícias ruim que podem diminuir temporariamente o preço das ações. A empresa aguarda até que o estoque diminua, em seguida, emite as opções em um ponto baixo no preço das ações. Esta prática é chamada de esquiva de bala. Para ilustrar o efeito das opções de backdating, considere Mike quem é oferecido um trabalho como CEO da Acme Corporation, uma empresa pública, no dia 1 de setembro, quando o estoque da Acmes vale 20ser. Como parte de sua remuneração, Mike oferece um salário de 1.000.000 e 1.000.000 de opções de ações que serão adquiridas imediatamente. O conselho de administração aprova o pacote de compensação em 1º de novembro, quando o estoque da Acmes vale 30%. Nota: A data de outorga de opção de compra de ações geralmente é a data em que o conselho aprova a concessão, portanto, o preço da opção na data da concessão é agora 30share. No entanto, ao retroceder a data de concessão até a data em que Mike recebeu as opções de compra de ações (1º de setembro), o preço da opção é reduzido para 20 partes e Mike recebe ganhos incorporados no spread entre o preço de exercício e o valor justo de mercado do Estoque de 10 ou 10.000.000. Assumindo que a Acme retroativa as opções de ações para 1º de setembro, quais são as conseqüências fiscais para Mike e a empresa IRC Sec. 162 (m) afirma que uma empresa pública pode exigir uma dedução fiscal por indenização paga ao seu CEO e seus quatro outros executivos mais bem pagos, mas somente se forem cumpridos requisitos rigorosos. O salário pago não pode exceder 1.000.000, excluindo compensação baseada em desempenho, como opções de compra de ações, desde que o preço de exercício seja igual ou superior ao valor justo de mercado na data da concessão. No nosso exemplo, IRC Sec. 162 (m) foi violado desde que Mike recebeu opções de compra de ações em um preço de exercício de 20 compartilhamento quando o estoque da Acmes valia 30 partes. Portanto, a Acme não pode deduzir a compensação da Mikes em excesso do salário de 1.000.000, o que poderia causar uma atualização dos ganhos de 10.000.000. Além disso, Mike tem renda ordinária na data em que as opções são exercidas e podem estar sujeitas a regras muito mais severas nos termos do IRC Sec. 409A em vez disso (discutido abaixo). IRC Sec. 409A, foi promulgada após o escândalo da Enron e tem como alvo os esquemas de remuneração diferidos, incluindo opções in-the-money outorgadas antes de outubro de 2004 e adquiridas após 31 de dezembro de 2004. Se IRC Sec. 409A aplica-se, Mike é tributado no spread (10.000.000) no momento em que suas opções de ações se virem, e não quando ele as exerce. No nosso exemplo, as opções de Mikes foram investidas imediatamente, então ele devia 10 mil mil pessoas em renda ordinária na data em que recebeu a bolsa de ações. Mas isso não é tudo. Violando IRC Sec. 409A desencadeia uma penalidade de 20 impostos especiais de consumo, além do imposto de renda imediato, acrescido de juros (atualmente cerca de 9 por ano, mais uma penalidade de 1 por ano) e potencialmente uma pena de precisão de mais 20 Nota: o IRS tem uma nova iniciativa (IR 2007-30), permitindo que os empregadores paguem os impostos adicionais incorridos pelos empregados de classificação causados ​​pelo backdating das opções de ações da empresa em 2006. O IRS pretende que o programa minimize os encargos de conformidade em funcionários que não são iniciantes corporativos enquanto coletam os impostos adicionais vencimento. Sob a iniciativa do IRS, os empregadores não informarão os impostos adicionais sobre os empregados W-2 e o empregado não será obrigado a pagar os impostos adicionais. Os empregadores devem enviar um aviso de intenção para participar do programa até 28 de fevereiro de 2007. (Verifique se a iniciativa foi prorrogada). Quando uma opção de estoque de incentivo (ISO) é emitida sob IRC Sec. 422, o empregado não paga impostos na data de concessão ou exercício, embora esteja sujeito ao imposto mínimo alternativo no spread, uma vez que a opção é exercida. Se o empregado detém o estoque por pelo menos um ano após a data do exercício e dois anos após a data de outorga, ele tem direito à taxa federal de imposto sobre ganhos de longo prazo de 15 no spread. As opções no dinheiro, no entanto, violam as regras ISO em IRC Sec. 422, o que significa que as opções de compra de ações eram tributáveis ​​como receita ordinária na data do exercício e o empregador é obrigado a reter o imposto de renda e a remuneração dos rendimentos recebidos pelo empregado, incluindo as penalidades aplicáveis ​​pela falta de retenção. Outra variação no esquema de backdating de opção de estoque surgiu. Em vez de limitar a data de concessão para obter um preço de exercício mais baixo, a SEC começou a investigar se os executivos atrasaram a data de exercício. Existem dois benefícios fiscais potenciais neste esquema: primeiro, quanto antes a data do exercício, mais cedo será alcançado o período de 12 meses para a taxa de ganhos de capital a longo prazo favorável de 15. Além disso, ao escolher uma data de exercício em que o estoque tinha um valor baixo, o executivo converte o potencial de renda ordinária em ganhos de capital. Heres como: Cenário 1: Suponha que Mike receba 100.000 opções em 1 de janeiro de 2006 com um preço de exercício de 20 compartilhamento e exerce-as em 1º de julho de 2006, quando as ações valerem 50%. Mike terá 3.000.000 de renda ordinária na data do exercício (100.000 x o spread de 30 partes). Cenário Dois: se a Acme retroceder a data do exercício até 1º de janeiro, quando o estoque valia 25 dólares, a renda ordinária da Mikes é reduzida para 500,000, porque o spread agora é apenas 5 partes. Suponha que em 2 de janeiro do ano seguinte, o estoque da Acmes valha 55 partes, e Mike vende o estoque. Cenário Um: Mike terá pago impostos sobre 3.000.000 de renda ordinária (tributado no máximo de 35 federais) e terá 500.000 de ganhos de capital de curto prazo no ano seguinte (taxado a taxas de renda ordinárias), uma vez que o estoque subiu 10 vezes desde A data do exercício (100,000 x 5 comparte 500,000). Cenário Dois: Mike terá 500 mil de renda ordinária, mas receberá 3.500.000 tributados em taxas de ganhos de capital de longo prazo, uma vez que ele vendeu o estoque mais de 12 meses a partir da data em que as opções foram outorgadas. A Lição: Backdating a data de exercício, ao invés da data de concessão, fornece ao empregado um benefício fiscal duplo e não corre em conflito com IRC Secs. 162 (m), 409A ou as regras ISO em IRC Sec. 422, uma vez que estas disposições do código abordam as opções no dinheiro na data da concessão, e não no exercício. O escândalo de backdating de opção de estoque não mostra sinais de diminuição e o retrocesso recém-descoberto da data de exercício pode dar ao outro americano outro olho negro. Espere que o IRS busque agressivamente essa fraude, pois isso equivale a fraude e evasão fiscal, puro e simples, e é relativamente fácil de provar. Testigo sobre questões fiscais e contábeis relacionadas à remuneração da opção de compra de ações do funcionário Antes do Subcomitê Permanente de Investigações do Senado dos Estados Unidos no dia 5 de junho, 2007 Presidente Levin, senador Coleman e membros do Subcomitê: Obrigado por me convidar a testemunhar diante de você em nome da Securities and Exchange Commission sobre questões relativas à compensação de opção de compra de ações. Tenho o prazer de testemunhar com o Comissário interino Kevin Brown do IRS hoje e compartilhar com você a perspectiva das Comissões de Valores e Câmbio e informações sobre essa forma de compensação, que se tornou um componente significativo do pagamento executivo entre as empresas públicas de hoje. Crescimento da compensação de opção de compra de ações - Tendências atuais O crescimento da remuneração baseada em ações, em particular sob a forma de prêmios de opção de compra de ações de empregados, tem paralelizado o crescimento da remuneração dos executivos nas últimas três décadas. 1 De fato, alguns argumentaram que os prêmios de opção foram um dos principais impulsionadores desse crescimento. 2 Vários fatores podem ter contribuído para o uso generalizado das opções conservadas em estoque como compensação. 3 Ao longo da década de 1970, à medida que as opções de compra de ações caíam fora de favor na sequência de uma depressão prolongada no mercado acionário, os pacotes de remuneração dos executivos consistiam quase que exclusivamente em salários base e bônus em dinheiro. 4 A popularidade das opções aumentou na década de 1990, uma vez que o aumento acentuado dos preços de mercado criou opções mais lucrativas para os funcionários. Então, em 1993, a Lei do Imposto de Reconciliação Omnibus adicionou a Seção 162 (m) às leis tributárias federais. A seção 162 (m) limitou a dedutibilidade de uma compensação superior a 1 milhão pagada a certos altos executivos, mas isentou certas compensações baseadas em desempenho, tais como opções de compra de ações. Como o presidente Cox notou em testemunho no último ano: o objetivo declarado da Seção 162 (m) era controlar a taxa de crescimento na remuneração do CEO. Com retrospectiva completa, podemos agora concordar que este objetivo não foi alcançado. 5 Esta alteração na legislação tributária incluiu práticas de compensação longe do salário e outras formas de compensação em dinheiro a favor de opções de ações e outros tipos de compensação não monetária a que o limite não se aplicava. 6 Além disso, as empresas se voltam cada vez mais para as opções como uma forma de compensação porque acreditavam que ajudaram a alinhar os incentivos dos acionistas e gerentes. E, para empresas de crescimento emergente, o uso de opções conservadas em estoque como compensação ofereceu uma maneira de conservar recursos enquanto atraía talentos de alto nível em mercados altamente competitivos. 7 De acordo com a literatura acadêmica, entre 1992 e 2002, o valor ajustado à inflação das opções de empregado concedidas pelas empresas no SampP 500 aumentou de uma média de 22 milhões por empresa para 141 milhões por empresa, elevando-se até 238 milhões por empresa em 2000. 8 Um estudo acadêmico que referenciamos mostrou que, enquanto em 1992 as opções de ações representavam apenas 24% do pacote de pagamento médio para esses CEOs, as opções de 2002 representavam aproximadamente metade da remuneração total típica dos CEOs. 9 A prática de conceder concessões de opções não se limitou ao escalão superior dos executivos da empresa. A porcentagem de concessões de opções para todos os funcionários cresceu de forma constante também, 10 se não ao mesmo ritmo que os estratos mais altos dos executivos corporativos. 11 É importante esclarecer, no entanto, que a Comissão é e deve ser um observador neutro em matéria de remuneração executiva. Como uma agência de divulgação, procuramos constantemente melhorar a combinação total de informações disponíveis para os investidores e outros no mercado. Portanto, nos concentramos em garantir que a descrição das decisões e práticas de compensação da empresa em seus documentos de divulgação seja suficientemente transparente para que os investidores possam avaliar adequadamente a informação e chegar às suas próprias conclusões para questões como se o comitê de compensação está fazendo julgamentos sólidos e informados Sobre o pagamento dos executivos, como os ativos da empresa estão sendo usados ​​para compensação e quais incentivos e recompensas estão sendo fornecidos ao gerenciamento. Não é o papel da Comissão julgar o que constitui o nível certo de compensação ou colocar limites sobre o que a administração e outros empregados são pagos. Um dos nossos princípios fundamentais é que cabe aos conselhos de administração, uma vez que são influenciados pelas forças do mercado, para determinar como compensar de forma justa o pessoal da empresa e que os acionistas precisam de uma divulgação completa e transparente sobre o pagamento dos executivos para tomar decisões informadas sobre Quem eleger como diretores. Abusos de opções de ações e práticas inadequadas À medida que o uso da compensação de opções aumentou, no entanto, também vimos alguns abusos. Aprendemos que algumas empresas e seus executivos abusaram de programas de opções de ações por atrasos incorretos nas datas de concessão. Ou seja, eles deturparam a data de um prêmio de opção para fazer parecer que a opção foi concedida em uma data anterior - e a um preço mais baixo - do que quando o prêmio foi efetivamente feito. A intenção das concessões de opções de backdating é permitir que o destinatário da opção potencialmente realize ganhos eventuais maiores, mas ainda caracterize as opções como tendo sido concedidas no dinheiro - disfarçando o fato de que ele ou ela recebeu as opções com um preço de exercício abaixo disso Do preço de mercado atual das ações da empresa. Também aprendemos que funcionários, incluindo executivos, podem às vezes ter exercícios de opções atrasados. Esta prática envolve deturpando a data em que uma opção é exercida para que pareça que o exercício ocorreu em uma data anterior - quando os preços de mercado foram menores - do que quando o exercício realmente ocorreu. A conseqüência, neste caso, é subestimar aos investidores o benefício do exercício para o executivo exercitador e reduzir a responsabilidade fiscal final do empregado. Esta redução na responsabilidade fiscal dos empregados é frequentemente obtida em detrimento da empresa através de uma menor dedução fiscal. Nos seus esforços para assegurar uma divulgação plena e justa e um campo de jogo uniforme para todos os investidores, a Comissão tem sido muito ativa ao descobrir e procurar reparar essas práticas. Até à data, a Comissão cobrou dois emissores e catorze indivíduos (afiliados a oito emissores) com práticas inadequadas de concessão de opção de compra de ações. Dos indivíduos acusados, sete se estabeleceram e sete estão litigando. Dos sete réus resolvidos, cinco pagaram juros de desagregação e pré-preconceito, e quatro pagaram penalidades civis. Além disso, dos sete réus resolvidos, seis concordaram com barras permanentes ao servir como oficial ou diretor de uma empresa pública, e quatro concordaram em suspensões permanentes da prática perante a Comissão. Os casos apresentados até à data demonstram alguns dos tipos de práticas fraudulentas que vimos nesta área. Eles envolvem as concessões de opções retroactivas e os exercícios retroactivos que reduzem os impostos dos destinatários à custa dos acionistas. Alguns envolvem opções fraudulentas concedidas a executivos de topo, e alguns envolvem concessões fraudulentas para empregados de classificação e arquivo. Infelizmente, esses casos não são os únicos assuntos perante a Comissão nesta área. A Divisão de Execução está atualmente investigando mais de 140 empresas sobre possíveis relatórios fraudulentos de bolsas e exercicios de opção de estoque. As empresas sob investigação estão localizadas em todo o país. Eles envolvem empresas Fortune 500 e emissores de menor capital e abrangem vários setores da indústria. Atualmente, é incerto quantos desses casos resultarão em ações de execução. Além disso, a equipe de Execução da Comissão está compartilhando informações relacionadas às suas investigações com outras autoridades responsáveis ​​pela aplicação da lei e autoridades regulatórias, conforme o necessário e apropriado, incluindo o Departamento de Justiça e a Força-Tarefa de Fraude Corporativa dos Presidentes, escritórios de advogados dos EUA em todo o país e o Escritório Federal de Investigação. Também estamos compartilhando informações com o Internal Revenue Service para garantir que as implicações potenciais para as leis dentro de sua jurisdição sejam plenamente consideradas no decorrer dessas investigações. Apesar do envolvimento substancial da Comissão na busca dessa má conduta, deve-se sublinhar que parece que o problema diminuiu grandemente nos últimos anos. A oportunidade para esses tipos de práticas abusivas foi consideravelmente diminuída como resultado da Lei Sarbanes-Oxley. Antes da Sarbanes-Oxley, os diretores e diretores não eram obrigados a divulgar o recebimento de outorgas de opções de ações até o final do ano fiscal em que a transação ocorreu. A Sarbanes-Oxley mudou isso exigindo a divulgação em tempo real de bolsas de opção. E em agosto de 2002, logo após a entrada em vigor da Sarbanes-Oxley, a Comissão emitiu regras que exigem que os diretores e diretores divulguem quaisquer concessões de opções no prazo de dois dias úteis. 12 Não só as ofertas de opção agora são reportadas dentro de dois dias úteis, mas, de acordo com as regras adotadas pela Comissão, essa informação deve ser arquivada eletronicamente. Isso permite ao público acesso quase instantâneo a informações sobre concessões e exercicios de opções de ações e torna o backdating mais difícil. Em 2003, a Comissão tomou outro passo importante que ajudou a aumentar a transparência dos planos de opções da empresa pública. A Comissão aprovou mudanças nos padrões de listagem da Bolsa de Valores de Nova York, da Nasdaq Stock Market e da American Stock Exchange para exigir a aprovação dos acionistas de quase todos os planos de remuneração de capital próprio. As empresas listadas nestas bolsas são agora obrigadas a divulgar publicamente os termos materiais de seus planos de opções de ações para obter a aprovação dos acionistas. Além disso, em dezembro de 2004, o FASB emitiu o Statement of Financial Accounting Standard 123R, que efetivamente eliminou a vantagem contábil que anteriormente havia sido concedida às opções de compra de ações emitidas no dinheiro. Uma vez que esta nova regra contábil entrou em vigor em 2006 para a maioria das empresas, todas as opções de compra de ações concedidas aos empregados devem ser registradas como despesa nas demonstrações financeiras, independentemente de o preço de exercício estar ou não ao valor justo de mercado. Eu falarei mais sobre esta importante mudança contábil no momento. Mais recentemente, no ano passado, a Comissão, por iniciativa própria, adotou novas regras que exigem que as empresas públicas divulguem mais detalhadamente seus prêmios de opções para certos executivos. Como resultado, as empresas públicas agora são obrigadas a denunciar essas informações em apresentações em tabelas claras e fáceis de entender em suas declarações de proxy. Adoção das Regras Revisadas de Divulgação da Compensação Executiva O aumento da compensação das opções de ações é apenas uma faceta de uma tendência muito maior que viu os tipos de prêmios e pacotes de remuneração concedidos aos diretores e altos executivos continuarem a evoluir. Antes do ano passado, a Comissão não realizou revisões significativas de suas regras de divulgação de remuneração de executivos e diretores em mais de treze anos. Durante esse período, como as próprias regras permaneceram relativamente estáticas, os tipos de prêmios e pacotes de compensação concedidos a diretores e altos executivos cresceram cada vez mais complexos. Simplificando, a divulgação exigida das empresas em seus relatórios públicos não conseguiu acompanhar as mudanças no mercado. O resultado final foi que as empresas muitas vezes fizeram um trabalho fraco de dar aos seus investidores uma imagem clara da remuneração dos executivos, mesmo que a divulgação tenha cumprido tecnicamente nossas regras. O presidente Cox e os outros comissários fizeram melhorar a divulgação da remuneração dos executivos como uma prioridade. A Comissão adotou, no ano passado, revisões abrangentes das regras que regem a divulgação da remuneração dos executivos e dos administradores. Como parte desta modernização das regras, a Comissão reorganizou os requisitos de divulgação para a compensação das opções de estoque, incluindo novas e fortes proteções contra o recapitulação não revelada ou a divulgação do chamado prazo de concessão de opções e de práticas de backdating. Em particular, as regras exigem: Divulgação na tabela de compensação resumida do valor anual em dólares do custo de remuneração dos prêmios de opções reconhecidos pela empresa para fins de relatórios financeiros de acordo com a Demonstração das Normas Contábeis Financeiras nº 123R Divulgação nas Subvenções do Plano - Tabela de Prêmios Baseada do valor justo da data de outorga total de uma opção no momento em que o prêmio é feito O preço de exercício da opção e uma comparação do preço de exercício com o preço de mercado da data de outorga, sempre que o preço de exercício for inferior ao preço de mercado Divulgação da data de outorga de uma opção e da data em que a comissão de compensação tomou medidas sobre a concessão se essa data for diferente da data da outorga e uma descrição em inglês simples na nova seção de Discussão e Análise de Compensação de como a empresa determinou o momento da opção Prêmios para executivos e se a empresa tem efetivamente qualquer programa, plano ou prática para definir um preço de exercício de opções com base no estoque O preço de uma data que não seja a data de concessão real ou as concessões de opção de tempo aos executivos, em coordenação com a divulgação de informações não-públicas relevantes. Outras regras que regem os planos de opções Além das regras e regulamentos da Comissão sobre divulgações de opções de ações, há uma vasta gama de leis de corporações estaduais relevantes para esse assunto. Tanto desse corpo de leis está fora da província da jurisdição reguladora da Comissão, não vou falar nisso neste testemunho, exceto para dar apenas o mais amplo esboço. As leis gerais da corporação da maioria dos estados incluem provisões que regem a adoção e implementação de planos de opções de ações por uma corporação. Um plano de opção de compra de ações necessitará, necessariamente, de ação do conselho de administração da empresa, ou comissão do mesmo, que deve autorizar a emissão de ações. Os planos de opções de ações e os subsídios sob esses planos também serão ditados e sujeitos às diversas limitações e condições contidas nos documentos governamentais de uma empresa, incluindo seu estatuto e estatutos. Além disso, vários estados exigem a aprovação dos acionistas para conceder opções aos diretores, diretores ou funcionários da corporação ou para estabelecer um plano de opção de compra de ações. A aprovação dos acionistas também pode ser exigida em certas circunstâncias de acordo com a legislação tributária federal e sob as políticas das bolsas de valores e as leis federais de valores mobiliários. Quanto às leis federais de valores mobiliários, as empresas de propriedade pública sujeitas às nossas regras de procuração devem cumprir os requisitos extensivos dessas regras quanto à forma e substância de suas submissões aos acionistas. Isso, claro, inclui o conjunto recentemente revisado de regras de divulgação de compensação de executivos que as empresas devem seguir quando preparam suas declarações de procuração anuais. Além disso, se uma empresa pretende agir em uma assembléia de acionistas em relação a qualquer plano sob o qual a compensação em dinheiro ou não monetária pode ser paga ou distribuída, nossas regras de proxy exigem que ele forneça informações detalhadas sobre o plano e seus participantes para os acionistas . 13 No que diz respeito a qualquer plano em que as opções podem ser concedidas, essas informações incluem os participantes elegíveis ao abrigo do plano e os recursos materiais dos planos, como o tipo, valor e valor de mercado dos valores subjacentes às opções, os preços e as datas de vencimento E outras condições materiais em que as opções podem ser exercidas, e as consequências do imposto de renda federal da emissão e exercício das opções para o destinatário, bem como para a empresa. Contabilidade atual e Requisitos fiscais De acordo com um plano típico de opção de compra de ações, uma empresa concede a um empregado o direito de comprar um número específico de ações das ações da empresa a um preço específico, conhecido como preço de exercício. O preço de exercício geralmente é definido como o preço de mercado das ações na data da concessão, ou em dinheiro. Se uma opção tiver um preço de exercício inferior ao preço de mercado, é considerado em dinheiro em contraste, se uma opção tiver um preço de exercício maior do que o preço de mercado, é considerado fora do dinheiro ou subaquático. Normalmente, um empregado não pode exercer a opção e adquirir o estoque subjacente até servir como empregado por um período específico, conhecido como período de aquisição. Uma vez adquiridos, as opções geralmente são exercíveis até que expiram. Se um funcionário deixar a empresa, ele ou ela geralmente perde opções não adotadas e geralmente tem apenas um período limitado (como 90 dias) para exercer as opções que já foram adquiridas. Antes de discutir as diferenças específicas entre o tratamento contábil e o tratamento tributário de uma opção típica de estoque, é importante reconhecer que, historicamente, nossos sistemas financeiros e de relatórios fiscais, por terem objetivos muito diferentes, não foram projetados para produzir necessariamente informações exatas Alinhamento dos resultados. Embora os relatórios financeiros busquem refletir a substância econômica subjacente de uma atividade, os relatórios fiscais visam garantir a plena e fiel implementação das leis tributárias, tal como são promulgadas pelo Congresso. Não é, portanto, surpreendente encontrar diferenças no tratamento contábil das opções de compra de ações, uma vez que em grande parte derivam dos diferentes fins que servem de relatório financeiro e fiscal. Com relação às opções sobre ações especificamente, a principal diferença está relacionada ao momento em que a remuneração é medida. Para fins de contabilização financeira, a remuneração normalmente é mensurada na data em que uma opção é concedida e reconhecida ao longo de um período de tempo, enquanto que para fins fiscais, a remuneração é normalmente mensurada na data em que uma opção é exercida. Em 1972, o Conselho de Princípios Contábeis, o antecessor do Conselho de Normas de Contabilidade Financeira (FASB), emitiu um padrão contábil (Opinião 25), o qual exigido para a opção típica concede o reconhecimento de despesa de compensação para opções de ações de funcionários somente se a opção Estava dentro do dinheiro na data de outorga (ou seja, o preço de exercício da opção estava abaixo do preço de mercado das ações da empresa na data da concessão). O valor, se houver, pelo qual o preço de mercado do estoque é maior do que o preço de exercício da opção é referido como o valor intrínseco da opção. Além disso, desde que os termos da opção de compra de ações foram fixados na data de outorga e não estão sujeitos a alterações, o valor da despesa de remuneração, se houver, foi fixado na data da outorga e reconhecido durante o período de aquisição. 14 Excluindo questões relacionadas ao backdating, a maioria das empresas emitidas em opções de moeda, em que nenhuma despesa de remuneração seria reconhecida no parecer 25, uma vez que as opções teriam um valor intrínseco de zero na data da concessão. Essas provisões do parecer 25 criaram uma contagem vantajosa para as opções de ações fixas outorgadas no dinheiro, uma vez que nenhuma despesa seria registrada nas demonstrações financeiras para essas opções. Em 1995, o FASB emitiu a Declaração de Normas de Contabilidade Financeira nº 123 (conhecida como FAS 123), que permitiu às empresas optarem por registrar o valor justo da remuneração baseada em ações como uma despesa ou continuar a aplicar a orientação na Opinião 25 se Certas divulgações sobre o valor justo dessas opções foram feitas nas notas de rodapé para as demonstrações financeiras de uma empresa (incluindo os efeitos pro forma nos ganhos). A maioria das empresas optou por continuar a aplicar o parecer 25. Ao emitir o FAS 123, o FASB reconheceu que a decisão de permitir que as empresas continuem a aplicar as orientações na Opinião 25 baseava-se em considerações práticas e não conceituais. Em 2002, a normativa contábil internacional (o International Accounting Standards Board ou IASB) emitiu uma proposta que exige que a remuneração baseada em ações seja registrada pelo valor justo, este padrão foi finalizado no início de 2004. Por esse tempo, algumas grandes empresas públicas dos EUA Também começaram a eleger o método contábil baseado no valor justo no FAS 123. Em 2004, o FASB emitiu o FAS 123R, o que impede a aplicação do parecer 25 e, em vez disso, geralmente requer o reconhecimento da despesa de compensação para opções de ações de empregados com base no valor justo de Essas opções na data da concessão. O valor do valor justo, normalmente medido usando um instrumento de mercado ou um modelo de precificação de opções (como Black-Scholes-Merton ou um modelo binomial), é reconhecido ao longo do período de aquisição e o valor total da despesa de compensação a ser reconhecida é fixado em A data da concessão. De acordo com as leis tributárias federais, os subsídios e exercícios de opções de compra de ações podem ter consequências fiscais para empresas e indivíduos. Os benefícios fiscais (deduções) para as empresas podem resultar de opções de compra de ações. Essas implicações talvez sejam melhor ilustradas no contexto das duas classificações tributárias comuns das opções de compra de ações dos empregados - opções de ações não estatutárias e opções de ações de incentivo. As opções de ações de incentivo geralmente são concedidas aos executivos, enquanto as opções de ações não estatutárias normalmente são concedidas a todos os tipos de funcionários, incluindo executivos, bem como outros como consultores e diretores não-funcionários. Quando um empregado exerce opções de ações não estatutárias, a diferença entre o preço de exercício e o valor justo de mercado das ações da empresa na data do exercício é tratada como compensação ordinária, e o empregado é geralmente tributado no ganho no seu valor ordinário Taxa de imposto de renda. O empregado é tributado na data de exercício porque esta é a data em que o empregado é capaz de realizar o benefício associado às opções nessa data, o empregado recebeu o produto das opções (ou o estoque subjacente ou dinheiro, se o estoque for imediatamente Vendido) e, portanto, torna-se responsável pelos impostos sobre o rendimento. A empresa também tem direito a uma dedução fiscal associada ao lucro realizado pelo empregado após o exercício. Uma vez que a dedução fiscal está vinculada a um valor intrínseco de opções na data do exercício. Essa dedução fiscal provavelmente será diferente da despesa de compensação reconhecida nas demonstrações financeiras da empresa, que é baseada no valor justo das opções na data da concessão. 15 A dedução fiscal da empresa pode ser mais ou menos do que a despesa de compensação reconhecida nas demonstrações financeiras - isso depende inteiramente do preço de mercado da ação subjacente na data do exercício. Além disso, se as opções expirarem fora do dinheiro ou subaquáticas, o empregado não exercerá as opções e a empresa não receberá uma dedução de impostos no entanto, a empresa terá reconhecido algum montante de despesa de remuneração em suas demonstrações financeiras no âmbito do FAS 123R, desde que o empregado ganhe as opções. Ao contrário das opções de compra de ações não estatutárias, as opções de ações de incentivo oferecem aos funcionários um tratamento fiscal mais favorável. Após o exercício de uma opção de opção de incentivo, qualquer ganho não é tributado como receita ordinária, embora o ganho possa estar sujeito a imposto mínimo alternativo. Em vez disso, o empregado estará sujeito a um tratamento de ganhos de capital a longo prazo quando o estoque subjacente adquirido através do exercício for descartado. 16 Neste caso, o ganho dos funcionários não é tributado como renda ordinária também, uma empresa não recebe nenhuma dedução fiscal correspondente. No entanto, muitas opções de compra de ações de incentivo resultam em disposições desqualificadas, nas quais o empregado não atende aos períodos de retenção mínimos exigidos porque o estoque subjacente é vendido no mesmo dia em que a opção é exercida. Nesses casos, as opções são tratadas como opções de ações não estatutárias - o ganho de funcionários será tributado como renda ordinária, e a empresa receberá uma dedução fiscal correspondente. A capacidade de deduzir um ganho de empregados em opções de ações não estatutárias quando exercidas pode oferecer à empresa um tratamento fiscal favorável (maior dedução fiscal) em relação à despesa de compensação contábil reconhecida nas demonstrações financeiras em circunstâncias em que o preço de mercado das ações da empresa Aumenta em valores superiores ao valor justo da data da concessão da opção. De fato, de acordo com o padrão contábil de opinião 25, a diferença entre o tratamento contábil e fiscal foi ainda mais pronunciada, uma vez que a maioria das empresas não reconheceu nenhuma despesa de opção de compra de ações em suas demonstrações financeiras e, desde que as opções de ações não estatutárias estavam em - Dinheiro e exercício, a dedução fiscal foi sempre maior do que a despesa dessas empresas. Subsídios com antecedentes e exercícios retroactivos de opções de ações também têm implicações tributárias. No caso de concessões retroactivas de opções de ações de incentivo, as subvenções supostamente feitas com o dinheiro aparecem de fato como subsídios em dinheiro. Se assim for re-caracterizado, parece não se qualificar para o tratamento fiscal especial oferecido opções de ações de incentivo e, em vez disso, seria tributado como opções não estatutárias. Isso pode resultar em impostos e penalidades adicionais devidos pelo empregado e também têm implicações fiscais para a empresa, particularmente se as opções fossem originalmente reivindicadas como isentas do limite de 1 milhão imposto pela seção 162 (m). As datas de exercício com antecedentes de opções não-estatutárias e opções de ações de incentivo também podem ter implicações tributárias para funcionários e empresas. A discussão até agora destaca as diferenças entre a contabilização de opções de ações e seu tratamento fiscal. Nas deliberações que levaram à emissão do FAS 123R, o FASB considerou um modelo em que a data final de mensuração para fins de reconhecimento de despesa de remuneração seria a data de exercício (ou seja, contabilidade variável), o que geralmente resultaria na mesma despesa de remuneração total Dedução fiscal da empresa para opções de ações não estatutárias. Os defensores desta abordagem observaram que qualquer valor que o empregado finalmente realize após o exercício mede adequadamente o montante da compensação paga e argumentou, portanto, que a medida final seria mais simples e direta, uma vez que a medida final da compensação é simplesmente a diferença entre o preço de mercado da Estoque subjacente e o preço de exercício na data do exercício (ou zero, se as opções expiram debaixo d'água). No entanto, o FASB finalmente decidiu (consistente com a conclusão alcançada pelo IASB no padrão que referi anteriormente) que o custo de compensação deve ser medido na data de concessão, porque essa é a data em que o empregador e o funcionário concordam mutuamente com os termos de A troca de instrumentos de capital para serviços a empregados. Nessa data, ambas as partes devem basear suas decisões no valor justo atual da opção a ser trocada, e não seu valor possível em uma data futura. Qualquer alteração subsequente no valor da opção é um risco que o empregado assume como detentor de capital da opção, semelhante ao risco que qualquer outro investidor leva ao comprar uma opção, e esse risco é levado em consideração na medida do valor justo da opção em A data de concessão. A comparação dos sistemas contábeis e tributários para a opção de estoque A M-3 pretende possibilitar pela primeira vez justapor as diferenças entre a demonstração financeira e o lucro tributável e as operações subjacentes das quais essas diferenças surgem. Os dados gerados a partir do primeiro lote de Horários M-3 para 2004 mostram um diferencial considerável entre o custo de compensação das opções de ações que as empresas passaram em conta em suas demonstrações financeiras e as deduções fiscais que as empresas tomaram em conexão com a compensação de opção de estoque que eles têm Concedido aos empregados. Embora Id gostaria de sugerir que comparar os sistemas de relatórios financeiros e impostos é um pouco como comparar maçãs com laranjas, é mais complicado do que isso. Para os anos anteriores a 2006, antes de o FAS 123R ser efetivo para a maioria das empresas, a comparação era mais como maçã para automóveis. Como uma empresa calculou os custos de compensação de opções de estoque foi baseada em um conjunto de regras que diferem significativamente das existentes atualmente. Antes do FAS 123R, a maioria das empresas expedia opções de acordo com o parecer 25, o que na maioria dos casos significava que nenhuma despesa foi reconhecida porque a opção foi concedida no dinheiro. Isso provavelmente representa grande parte do diferencial livro-imposto em 2004 (e 2005, quando esses dados estão disponíveis). Comparando como uma empresa calcula os custos de compensação das opções de ações e as deduções fiscais para esses custos, após o FAS 123R nos levar de volta às maçãs para a analogia das laranjas. A despesa de remuneração que uma empresa reconhece em suas demonstrações financeiras está vinculada ao valor justo de mercado da opção no momento da concessão, enquanto que a dedução fiscal está vinculada a um valor intrínseco de opções na data de exercício. Dependendo do preço de mercado do estoque subjacente no momento do exercício de opções, o valor intrínseco da opção pode ser significativo (no caso de um mercado de ações em expansão) ou mínimo (no caso de um mercado relativamente estático). A adoção do FAS 123R pela maioria das empresas em 2006, sem dúvida, reduzirá o diferencial livro-imposto, mas a magnitude e o momento desse impacto são difíceis de prever. That is because, under FAS 123R, companies will recognize the expense associated with an option grant in the financial statements (amortized over the vesting period) prior to any tax deduction being reflected on exercise of that option. If the tax system for companies was changed to bring it into conformity with the financial reporting system, one effect would be to accelerate the timing of a companys tax deductions. I very much appreciate the opportunity to appear before the Subcommittee today to provide the Commissions views on this important subject, and I would be happy to respond to any questions. 1 See generally, e. g. . Michael C. Jensen, Kevin J. Murphy and Eric G. Wruck, Remuneration: Where Weve Been, How We Got to Here, What are the Problems, and How to Fix Them (July 12, 2004). Harvard NOM Working Paper No. 04-28 ECGI - Finance Working Paper No. 442004. Available at SSRN: ssrnabstract561305 or DOI: 10.2139ssrn.561305. And see, Lucian Arye Bebchuk and Yaniv Grinstein, The Growth of Executive Pay (June 2005). NBER Working Paper No. W11443. Available at SSRN: ssrnabstract752021. Bebchuk and Grinstein show that equity-based compensation comprised 55 of the total compensation paid to the top-five executives of the SP 500 firms in 2003, up from 37 of the total compensation in 1993. 2 Jensen, Murphy and Wruck, Remuneration, at 35: Executive remuneration in the U. S. has skyrocketed over the past thirty years, propelled in large part by increases in the grant-value of option awards. 3 See generally, Christopher Cox, Chairman, U. S. Securities and Exchange Commission, Testimony Concerning Options Backdating before the U. S. Senate Committee on Banking, Housing and Urban Affairs (Sept. 6, 2006), available at sec. govnewstestimony2006ts090606cc. htm . 4 Jensen, Murphy and Wruck, Remuneration, at 26 5 See Cox Testimony at sec. govnewstestimony2006ts090606cc. htm. 7 See generally . por exemplo. Kevin J. Murphy, Stock-Based Pay in New Economy Firms, Journal of Accounting Economics, Vol. 34, Nos. 1-3, pp. 129-147 (Jan. 2003). 9 Jensen, Murphy and Wruck, Remuneration, at 31 11 See, e. g. . Porter, More Than Ever, It Pays to be the Top Executive and Bebchuk and Grinstein, The Growth of Executive Pay. 12 See Ownership Reports and Trading by Officers, Directors and Principal Security Holders, Release No. 34-46421 (Aug. 27, 2002) 67 FR 56461. 13 Item 10 of Schedule 14A of the Securities Exchange Act of 1934 (17 CFR 240.14a-101). 14 Options that did not qualify for fixed accounting treatment were accounted for as variable awards. Such options were generally re-measured for purposes of recognizing compensation expense to their current intrinsic value at each financial statement date. 15 Prior to FAS 123R, the compensation expense recognized in the companys financial statements was typically the intrinsic value at the grant date . 16 This tax treatment applies only if the options and employee meet certain holding and other requirements specified in IRS regulations. Among such requirements, the options cannot be granted in-the-money and the employee must meet certain minimum holding periods for the underlying stock (stock may not be disposed of within two years of grant date or within one year of the exercise date). Modified: 06052007For more than four decades, Fenwick amp West LLP has helped some of the worlds most recognized companies become, and remain, market leaders. From emerging enterprises to large public corporations, our clients are leaders in the technology, life sciences and cleantech sectors and are fundamentally changing the world through rapid innovation. MORE Fenwick amp West was founded in 1972 in the heart of Silicon Valleybefore Silicon Valley existedby four visionary lawyers who left a top-tier New York law firm to pursue their shared belief that technology would revolutionize the business world and to pioneer the legal work for those technological innovations. In order to be most effective, they decided they needed to move to a location close to primary research and technology development. These four attorneys opened their first office in downtown Palo Alto, and Fenwick became one of the first technology law firms in the world. MORE From our founding in 1972, Fenwick has been committed to promoting diversity and inclusion both within our firm and throughout the legal profession. For almost four decades, the firm has actively promoted an open and inclusive work environment and committed significant resources towards improving our diversity efforts at every level. MORE At Fenwick, we are proud of our commitment to the community and to our culture of making a difference in the lives of individuals and organizations in the communities where we live and work. We recognize that providing legal services is not only an essential part of our professional responsibility, but also an excellent opportunity for our attorneys to gain valuable practical experience, learn new areas of the law and contribute to the community. MORE Year after year, Fenwick amp West is honored for excellence in the legal profession. Many of our attorneys are recognized as leaders in their respective fields, and our Corporate, Tax, Litigation and Intellectual Property Practice Groups consistently receive top national and international rankings, including: Named Technology Group of the Year by Law360 Ranked 1 in the Americas for number of technology deals in 2015 by Mergermarket Nearly 20 percent of Fenwick partners are ranked by Chambers Consistently ranked among the top 10 law firms in the U. S. for diversity Recognized as having top mentoring and pro bono programs by Euromoney We take sustainability very seriously at Fenwick. Like many of our clients, we are adopting policies that reduce consumption and waste, and improve efficiency. By using technologies developed by a number of our cleantech clients, we are at the forefront of implementing sustainable policies and practices that minimize environmental impact. In fact, Fenwick has earned recognition in several areas as one of the top US law firms for implementing sustainable business practices. MORE At Fenwick, we have a passion for excellence and innovation that mirrors our client base. Our firm is making revolutionary changes to the practice of law through substantial investments in proprietary technology tools and processesallowing us to deliver best-in-class legal services more effectively. MORE Tax Alert: IRS Targeting Backdating Issue On July 11 the IRS released an internal Industry Director Directive memorandum dated June 15, 2007 (the quotDirectivequot), which designates transactions involving backdated stock options as a quotTier I Issuequot for IRS agents. Tier I Issues are considered matters of quothigh strategic importance, quot 1 and are subject to specialized enforcement within the IRSs Large and Mid-Size Business Division (quotLMSBquot). 2 The Directive has important implications for both companies and individuals. The IRSs interest in the tax implications of backdated options is not new. We are currently working with a number of clients that have already received Information Document Requests (quotIDRquot) from the IRS requesting information relating to the backdating issue. The Directive is significant, nonetheless, in that it signals a nationally coordinated effort within the IRS to target transactions involving backdated stock options, and also establishes mandatory audit requirements and centralized reporting procedures within the IRS as relating to backdated stock options. As noted below, the directive also signals the IRSs intention to pursue the issue against individuals who received such options. Designated as a Tier I Issue, IRS field agents are now required to audit all transactions involving backdated stock option grants andor backdated exercise prices. The Directive also expands the categories of options that trigger special attention to include any options that might be discounted, mis-priced, mis-dated, or in-the-money. Furthermore, the Directive states the special requirements apply regardless of whether the issue arises from error or was the result of deliberate actions. Important Implications for Individuals The Directive instructs agents to identify the existence of any backdating issues at the beginning of any corporate examination. This instruction concerning timing is significant. The Directive states that the backdating issue should be identified early in the audit process so as to quotensure proper statute of limitations procedures are in place to address this issue at the individual level. quot Thus, the Directive signals that the IRS intends to use its audits of corporate taxpayers as a tool for the timely identification of individuals who have benefited from backdating so that the IRS can pursue separate audits of such individuals before any relevant statute of limitations lapse. Tax Implications There are three principal tax issues associated with the backdating issue. Each of these three issues is identified and discussed briefly in the Directive. First, backdated options raise deductibility issues pursuant to 162. 3 Section 162(m) generally places a 1 million per-employee annual limit on the deduction allowed for compensation paid to the CEO and the four highest compensated officers 4 of a publicly traded company. An exception to this limitation is set forth in Treas. Reg. 1.162- 27(e)(2)(vi), which exempts quotqualified performance based compensationquot from the 1 million limitation. In order to qualify for this exception, the option in question must have an exercise price that equals or exceeds the per share value on the grant date (other requirements also apply). Backdating of an option may prevent it from qualifying for the exception set forth in Treas. Reg. 1.162-27(e)(2)(vi). The second tax consideration identified in the Directive focuses on whether an option qualifies as an Incentive Stock Option (quotISOquot) pursuant to 422. Backdating of a stock option might prevent such option from qualifying as an ISO as 422(b)(4) requires that the options exercise price be not less than the fair market value of the stock at the time such option was granted. Withholding issues may arise for a corporation if an option that was labeled an ISO is later found to have been misclassified. Additional taxes could also be triggered for the employee (requiring tax withholding by the employer) upon exercise of a disqualified option (and taxes may have been overpaid in prior tax years, requiring preparation of amended returns, due to misclassified option exercises made in those years). The third tax issue identified in the Directive relates to 409A, which applies to any discounted stock options granted after December 31, 2004, as well as any earlier granted discounted stock options, with either: (a) vesting occurring after December 31, 2004, or (b) terms that are materially modified after October 3, 2004. The consequence of a discounted stock option being subject to 409A is that the option holder recognizes taxable income as the option vests (and thereafter), whether or not the option has been exercised (in other words, whether or not the option holder has actually obtained any value from the option). This additional taxable income will be subject to a 20 federal tax in addition to the regular tax rate, plus regular state income taxes (and possibly additional state penalty taxes). In particular, California takes the position that its tax code imposes a parallel tax to that imposed by 409A, with the result that the income deemed recognized may be taxed at an aggregate rate (U. S. CA) as high as 85. It is important to note that taxpayers generally have until December 31, 2007, to amend their discounted stock options to comply with 409A (generally by increasing the exercise price to what was fair market value on the date the option was granted), but any pre-amendment exercise made in 2007, however, are subject to 409A taxes. With respect to options granted to certain executives subject to the disclosure requirements of Section 16(a) of the Securities Exchange Act of 1934, the transition relief to cure disqualified options was only available through December 31, 2006. Form IDR Targeting Backdated Stock Options The Directive includes a form IDR for use in any audit of backdated options. The form IDR set forth in the Directive is designed to allow the IRS to leverage off of backdating investigations and information previously provided by taxpayers to the SEC in connection with backdating issues. For instance, the form IDR instructs the company to provide copies of final or preliminary SEC reports or filings, internal audit reports, independent investigation reports, and any other reports relating to the companys practices concerning the grant or exercise of stock options, including the backdating of stock options. Further, the form IDR requires the company to identify information relating to individuals who may have benefited from backdating. Specifically, the form IDR requires the company to provide the names and positions of each individual who exercised stock option grants during the years under examination, including: (i) the date the necessary corporate action was completed for the grant of each stock option (ii) the effective date (or backdate) of the stock option grant (iii) the fair market value of the underlying stock on each of the aforementioned dates (iv) the exercise price for each stock option grant (v) the exercise date for each stock option grant (vi) the fair market value of the underlying stock on the exercise dates and (vii) the income tax deduction claimed for compensation reported on exercised options, including 162(m) computations. As drafted, the form IDR is unnecessarily broad and could be interpreted to require the disclosure of needless information. We have found the IRS receptive to amending the request to a more specific set of documentation which addresses the IRSs goals. Because the on-going possibility of securities litigation, it is important to carefully manage all responses to the IRS audit so as to avoid any waiver of the attorney-client privilege or the attorney work product privilege. For further information, please contact: James P. Fuller, Partner, Tax Group jfullerfenwick. 650.335.7205 Scott P. Spector, Partner, Corporate Group sspectorfenwick. 650.335.7251 Barton W. S. Bassett, Partner, Tax Group bbassettfenwick. 650.335.7908 1 Internal Revenue Manual 4.51.5.1 2 LMSB has jurisdiction over corporate taxpayers (and related flow-through entities) with assets greater than or equal to 10 million. 3 All section references used herein refer to the Internal Revenue Code of 1986, as amended (the quotCodequot), and the regulations promulgated thereunder. 4 As an aside, generally the CFO will be excluded from this group per IRS Notice 2007-49. 2007 Fenwick amp West LLP. Todos os direitos reservados. This alert is intended by Fenwick amp West LLP to summarize recent developments in the law. It is not intended, and should not be regarded, as legal advice. Readers who have particular questions about these issues should seek advice of counsel. IRS Circular 230 Disclosure: to ensure compliance with requirements imposed by the IRS, we inform you that any U. S. federal tax advice in this communication (including attachments) is not intended or written by Fenwick amp West LLP to be used, and cannot be used, for the purpose of (i) avoiding penalties under the internal revenue code or (ii) promoting, marketing, or recommending to another party any transaction or matter addressed herein.